建筑业“放管服”改革继续深化,对中国建设工程争议解决影响深远

最高人民法院《施工合同司法解释(二)》正式出台,中国建设工程争议解决进入新阶段在上述背景下,《施工合同司法解释(二)》的发布和施行,对于在全国范围内统一裁判标准,解决建设工程争议中带有普遍性的问题,具有重大意义。新出台的法律法规或其他规范性文件从建设工程争议解决的角度,在住建部的以上一系列改革措施中,取消施工合同备案制度的影响最大,业界普遍认为长期存在的“黑白合同”现象将因此消失。

概述

建筑业“放管服”改革不断深化,对我国建设工程争议解决产生深远影响

2018年,政府职能转变和“放管服”改革继续深入开展,两大改革举措对建设工程争议解决领域产生深远影响。

第一个重大改革举措是,2018年上半年,国家发展改革委(以下简称“发改委”)出台了必须招标项目的新规定,大大缩小了必须招标的项目范围。尤其是商品房、市政工程、科教、文化、卫生、体育、旅游、生态环保等社会资本较为活跃的领域,不再是“大型基础设施、公用事业等相关项目”社会公共利益和公共安全”,必须招标。这一重大变革将从根本上消除或减少因强制招标范围过大而引发的一系列棘手纠纷的发生,如因未招标而导致合同无效、

第二项重大改革举措 根据国务院对建设项目审批制度改革试点工作的总体部署,住房和城乡建设部(以下简称“住房和城乡建设部”)发展”)于2018年9月28日取消施工合同备案制度。施工合同备案制度实施中的过度行政监管是造成“黑白合同”现象的制度性原因之一。该制度的取消,将对“黑白合同”的表现形式和纠纷的解决方式带来新的挑战和深远的影响。

最高人民法院《建设工程合同司法解释(二))》正式发布,我国建设工程争议解决进入新阶段

2018年10月29日,最高人民法院原则通过了《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释》(二))(法实[2018]20号,以下简称2018年12月29日正式公布,自2019年2月1日起实施。

制定《施工合同司法解释》(二))是适应建筑行业投资经营方式和监管政策变化的客观需要。必须招标的内容大大减少,取消建设工程合同备案制度,以及《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)、《中华人民共和国建设工程法》(以下简称《建设法》)、《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)等法律法规并在不变的背景下,如何适应建筑业新的发展实践,需要进一步发挥司法智慧,提出司法方案。

同时,制定《建设工程合同司法解释》(二))也是应对建设工程纠纷司法审判面临挑战的客观需要。《建设工程合同司法解释(一))》实施14年来,建设工程合同纠纷数量和标的物数量均大幅增加。2017年,全国法院共审理一审建设工程合同纠纷10.29万件。2018年,全国法院共审理第一审建筑合同纠纷11.32万件。在司法实践中,新类型案件、新问题不断涌现,即统一建设工程的施工合同。

在上述背景下,《建设工程合同司法解释》(二))的发布实施,对于统一全国裁判标准、解决建设工程纠纷中的共性问题具有重要意义。

“过去的一切都是序幕。” 与建设合同司法解释(一))的实践发展轨迹一样,建设合同司法解释(二))在解决一系列现有问题的同时,也将产生新的问题,面临新的挑战. 挑战。而我国建设工程争议解决的实践正按照波浪式的轨迹不断发展。

对外承包工程业务营业额、合同额双双下降,境外工程纠纷发生概率增加

2018年我国对外承包工程业务营业额1.12万亿元,同比下降1.7%(折合1690.4亿美元挂靠经营合同法律规定,同比增长0.3%),新签合同额1.6万亿元,同比下降10.7%(折合 2418 亿美元,同比下降 8.8%)1。

中国海外承包工程市场的萎缩将进一步加剧市场竞争,同时,对于现有的海外工程,发生纠纷的概率也将显着增加。其中,中资企业之间的境外工程价款纠纷、独立担保纠纷将成为我国法院和仲裁机构更加关注的热点问题。例如,为服务和保障“一带一路”建设,最高人民法院于2018年6月27日发布了《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》,正式发布。设立最高人民法院国际商事法庭,并组建国际商事法庭。商业专家委员会。又如,2018年9月6日,由北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心与中国对外承包工程商会联合举办的“一带一路,中国企业纠纷缘何起因:中方国际纠纷仲裁裁决”企业“研讨会”是对中资企业境外工程争议解决的前瞻性和实用价值的总结和探索。

新的法律法规或其他规范性文件

国家发改委《必须招标的项目规定》《基础设施和公用事业必须招标的项目范围规定》

2018 年 3 月 27 日,国家发展和改革委员会发布了《必须招标的项目规定》(以下简称《令 16 号》),自 2018 年 6 月 1 日起施行。 2000年5月1日颁布实施的《工程建设项目招标范围和规模标准》(原国家计委2000年5月1日发布,以下简称“3号令”)废止。

2018年6月6日,国家发展改革委印发实施了《基础设施和公用事业必须招标范围的规定》(以下简称“843号文”),《大…明确了“16号令未规定的必须招标的规模基础设施,公用事业项目范围”。

16号令和原3号令均采用“范围+规模”的方式来界定必须招标的项目,即只有同时满足范围和规模要求的项目才能进行招标。

要求投标范围

16号令缩小了“全部或部分由国家资金投资或国家资助的项目”的范围。原3号令中,国有资金投资或国家资助的建设项目,无论实际比例如何,均属于依法必须招标的范围。但本16号令仅限于两种情况:(一)预算资金200万元以上的项目,资金占投资10%以上;(二)使用国有企业)事业单位资金,该资金在项目中占控股或支配地位。

关于必须招标的“大型基础设施和公用事业项目”范围,843号文将原3号令的12类缩小为5类,包括:(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目;(二)铁路、公路、管道、水运、公共航空、A1级通用机场等交通基础设施项目;(三)电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施工程;(四)防洪、排灌、引(供)水等水利基础设施工程;(五)城市轨道交通等城市建设工程。) 843号文件也删除了原编号。3令“大型基础设施和公用事业项目”中的“其他基础设施项目”和“其他公用事业项目”底线条款,避免在实践中任意扩大“大型基础设施和公用事业项目”的范围.

必须出价大小标准

16号令将原3号令规定的合同概算标准翻倍,其中(1)单项建造合同的概算合同额从200万元提高到400万元;(< @2)重要设备、材料等货物采购单项合同合同估价由100万元提高到200万元;(3)单项勘察合同合同估价,设计、监理等服务由50万元增至50万元 增至100万元 同时,16号令删除了原3号令中“单项合同预计合同价值”的规定低于子标准,但如果项目总投资超过3000万元,还必须进行招标”。

地方政府机关

16号令删除了原3号令中“省、自治区、直辖市人民政府可以根据实际情况,规定必须实施的具体范围和规模标准”的规定。区域内招标,但不得缩小本规定确定的招标范围”,这有利于统一全国强制招标的范围和标准。

国家发改委令16号、843号文件的实施,对我国建筑工程争议解决领域产生了重大而深远的影响。由于强制招标范围大幅缩小和全国统一,大量工程项目不再属于强制招标项目范围。因此,产生的积极影响是:一方面,由于“必须进行招标而未进行招标”,合同无效。预测将大大降低;另一方面,预计招标人与中标人达成偏离中标合同实质内容(即“黑白合同”)的协议的情况也将大大减少。

一、虽然第16号令删除了原第3号令,“省、自治区、直辖市人民政府可以根据实际情况规定本地区招标投标的具体范围和规模。 ,但不会缩小本规定确定的必须进行招标的范围。但由于16号令并未明确禁止地方政府制定实施细则,不排除地方政府扩大招标范围。必须通过行政手段招标的项目范围,将继续造成“黑白合同”问题。

二是在实践中,部分承包人对不再按照令号规定的招标范围的建设工程,仍采用招标方式。对此,根据《施工合同司法解释》(二) ”),对于不需要招标的项目,如果开发商自愿采用招标和承包的方式,那么一旦合同双方另行签订了偏离中标合同实质内容的合同,除非双方能够证明“由于客观情况在招标过程中发生了不可预见的变化”,“黑白合同”的问题仍有可能在很大程度上出现。

国务院办公厅《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》

2018年5月14日,国务院办公厅印发《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》(以下简称《通知》),决定市、南京、厦门、武汉、广州、深圳、成都、贵阳、渭南、延安和浙江省开展试点。

《通知》要求按照深化“放管服”改革、优化营商环境的部署要求,对建设项目审批制度进行全流程、全覆盖改革。2018年,试点地区完成建设项目审批制度框架和管理制度建设,审批时间缩短一半以上。2019年,全国范围内开展建设项目审批制度改革,上半年审批时间缩短至120个工作日。2020年,基本建立全国统一的建设项目审批管理制度。

挂靠经营合同法律规定_挂靠合同属于什么合同_挂靠经营行为

《通知》规定的一系列改革中,对建设工程承包方产生直接影响的主要有:

一是优化审批环节。工程建设项目的审批流程主要分为土地使用规划许可、工程建设许可、施工许可、竣工验收四个阶段。

二是简化审批事项和条件。包括取消施工合同备案、建筑节能设计审查备案等;社会投资住房建设项目,建设单位可以自主决定承包方式。

三是并购审批事项。其中包括将消防设计审查、人防设计审查等技术审查纳入施工图设计文件审查;将工程质量安全监督程序与施工许可证相结合;规划、国土、消防、人防、档案、市政公用等部门和单位实施限时联合验收,统一竣工验收图纸和验收标准,出具统一验收意见。

四是调整审批时间。包括环境影响评价、节能评价、地震安全评价等评价项目不作为立项或立项条件。土地使用预审意见可作为土地使用证申请建设工程规划许可证,并在建设许可证前办理土地使用审批手续。供水、供电、供气、供热、排水、通讯等市政公用基础设施的安装,应当在取得施工许可证后提前报送,并在施工阶段进行相关设施建设,准入事项竣工验收后直接办理。

为确保工程建设项目审批制度改革顺利推进,住房和城乡建设部整理了90多项涉及工程建设项目审批的法律、行政法规、规章、规范性文件和标准规范。国家级工程建设项目,先后审议了第一批18个法律、法规和政策文件。提出了具体的修正,包括:

一、《住房建设和市政基础设施工程招投标管理办法》(建设部令第89号)。主要变化如下:一是减少了证明项目,删除了招标文件应包含银行出具的资金证明文件的内容;二是取消备案环节,删除要求中标人将施工合同报主管部门备案的内容;删除招标代理机构资质管理内容;四是降低施工许可前置条件,加强对评标委员会组成和投标条件书面报告提交的事中事后监督。并删除施工许可前置条件。相关内容。

二、《建设项目建设许可管理办法》(住建部令第18号)。主要变化如下:一是进一步减少认证项目,将建设许可条件中的“建设资金到位证明”改为“建设资金落实承诺书”。降低建设许可前置条件,删除建设许可条件中“不拖欠工程款承诺”和“按规定应监理的项目已委托监理”的要求。工作日减少到7个工作日。

三、《住房和城乡建设部办公厅关于进一步加强建设项目建设许可管理的通知》(建办城[2014]34号)。主要变化如下:一是认证项目减少,资金证明改为“提供建设资金的承诺已落实”;二是落实通知承诺制,加强事中事后监管。如申请人未能履行承诺,将被取消。依法追究施工许可决定及申请人的相应责任,同时将申请人的不良行为向社会公开;三是简化建设许可前置条件,删除建设许可申请表(样本)中的“不拖欠工程款”。承诺书》《施工单位监理合同或工程技术人员》。

四、《关于加强民用建筑项目节能审查的通知》(建科[2004]174号)和《关于做好宣传、实施和监督工作的通知》(建标函[2005]121号)。废止这两个文件,废止建筑节能设计审查备案。

从建设工程争议解决来看,在住建部上述一系列改革措施中,取消建设工程合同备案制影响最大,业内普遍认为,长期存在的“黑白合同”现象将消失。但我们认为,建设工程合同备案制度只是《住房建设和市政基础设施工程建设招标投标管理办法》(国发令第89号)规定的备案制度下一系列合同备案的最后阶段。建设部)。事实上,建设合同内容的备案实际上在“

住房和城乡建设部《建设工程承包和工程承包违法行为认定查处管理办法》

2019年1月3日挂靠经营合同法律规定,住房和城乡建设部发布《建设工程违法分包、转包认定查处管理办法》(建实规[2019]1号,以下简称作为“第 1 号文件”),自 2019 年 1 月 1 日起生效。《建设工程违法分包、分包行为认定、查处和处罚管理办法(试行)》(建实[2014]118号,以下简称“118号文”) 2014年10月1日起废止。

在我国,非法承包、转包、非法分包、挂靠等违法行为不仅是建设工程合同无效的主要原因,也是建设工程争议解决的主要方面。这是一份低层次的行政规范性文件,但其对相关违法行为的具体认定标准对建设工程争议解决实践的影响值得业界高度关注。

与原118号文相比,1号文的变化主要体现在以下几个方面:

关于非法合同发行

一是删除原118号文“建设单位承包建设合同范围内的单位工程或分项工程”。可能的原因是:一方面避免了与断肢确定和合同签发的重复规定;另一方面,如果不构成肢解、外包,则属于民事违约的范畴,不应纳入行政违法行为的查处3。

二是删除原118号文“施工单位违反施工合同,要求承包人通过多种形式选择指定分包商”。可能的原因是: 管理条例和其他更高级别的法律没有禁止指定分包项目;其次,住房和城乡建设部2014年8月27日《住房建设和市政基础设施工程分包施工管理办法》(第19号令)虽然规定“建设单位不得直接指定分包工程承包人”,但该规定在上位法中没有依据,因此未设定具体行政处罚;《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十二条规定,开发商“直接指定分包商分包专业工程”,造成建设工程质量缺陷,应当承担责任。过错,不宜归入行政部门。4、管理违法行为的查处。所以不适合纳入行政部门。4、管理违法行为的查处。所以不适合纳入行政部门。4、管理违法行为的查处。

关于分包、联营和非法分包

首先,在原118号文中确定为锚定的几个特殊情况被确定为分包。

二是明确“母公司承担建设工程,再将承包工程移交具有独立法人资格的子公司进行建设的情形”构成分包。

三是明确“联合体一方既不进行建设也不组织管理建设活动,向联合体其他方收取管理费或其他类似费用的,视为联合体一方进行了分包。向财团承包的项目。其他各方”。

四是取消分包、锚定情况底线规定。

五、1号文删除了原118号文中“建设合同没有约定,未经建设单位批准,建设单位将其承包的部分工程移交其他单位建设的情况”。 ”。

增加识别违法行为的联动机制

一号文第十四条规定:“县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门收到人民法院、检察机关、仲裁机构、审计机关转送或者转送的信息的纪检监察部门对内部涉及建设工程承包和承包经营违法行为的建议或有关案件的线索、证据,应当依法受理、查处、认定、处理,并及时反馈处理结果。到转让或转让机构。”从建设工程争议解决的角度来看,上述联动机制若能得到有效落实,有利于增加违法行为当事人的违法成本,有利于从根本上限制违法行为的发生。

新行政处罚追溯时限

一号文第十六条规定:“违法外包、分包、违法分包、挂靠等行政处罚追溯期,按照国发〔2017〕223号文的规定执行。法公班法。从承包、转包、非法转包、锚定的建设工程竣工验收之日起计算;合同工程未全部完成而解除或终止履行合同的,自合同解除或终止之日起计算。

最高人民法院建筑合同司法解释(二))

《建设工程合同司法解释》(二))共26条,规定了建设工程合同的效力、工程价款的结算、建设工程的评估、工程价款的优先受偿权、保护实际建造者的权利。《建设工程合同司法解释(二))》要点解析,请参考本系列文章(三).

其他

国家标准《建设工程造价鉴定规范》(GB/-2017))于2018年3月1日实施。规范包括通则、术语、基本规定、鉴定依据、鉴定、鉴定意见、七、档案管理 第五部分“鉴定”,规范包括合同纠纷、证据不足、计量纠纷、定价纠纷、工期纠纷、索赔纠纷、签证纠纷和合同解除纠纷的鉴定。更好的实际可操作性。该标准注重法律法规与专业技术的有机结合,对于解决当前工程造价工作中的难点和疑虑,更好地规范工程造价鉴定行为具有积极意义。

此外,为推进工程总承包,住建部印发了《建设工程总承包造价工程构成(征求意见稿)》和《住房总承包管理办法》 2017年《建设和市政基础设施工程(征求意见稿)》,2018年12月12日,发布了《住房建设和市政基础设施工程总承包计价规范(征求意见稿)》。该规范将是我国首个工程总承包计价计量规范,对明确和统一工程总承包计价规则,减少相关纠纷具有重要意义。然而,需要指出的是,规范草案存在一个突出的“跨界”问题,即对总承包合同具体内容的干涉程度比较深。返回搜狐,查看更多

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